OPINION: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO ESPAÑOL.

La exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, definitivamente introducida en España por la reforma operada en 2010, suscita no pocas cuestiones controvertidas cuyo esclarecimiento resulta esencial. Basada en los delitos cometidos por administradores, representantes y hasta empleados de las entidades con personalidad jurídica, a partir del estricto tenor literal interpretado aisladamente, hay quien mantiene que el modelo seguido es un sistema indirecto o de atribución, en suma, de heterorresponsabilidad. Sin embargo, desde el prisma constitucional y de los principios penales fundamentales, no hay duda de que toda responsabilidad penal debe erigirse sobre un hecho injusto (y culpable) propio, por lo que los esfuerzos doctrinales dirigidos a la búsqueda de una adecuada fundamentación en esta línea se encuentran plenamente justificados. Por su parte, no dejan de ser muy cuestionables el numerus clausus adoptado y, muy en particular, la selección de las figuras delictivas abiertas a la generación de este tipo de responsabilidad, así como la restricción de las entidades susceptibles de ser declaradas penalmente responsables. Las críticas se extienden también a los defectos e insuficiencias del sistema de penas y las reglas de aplicación. La decisión político criminal supone en todo caso la plena incorporación del Derecho español al ya importante grupo de Estados Europeos que asumen la necesidad del instrumento penal para hacer frente a la criminalidad de empresa, para la que los mecanismos sancionadores de carácter administrativo hace tiempo que demostraron su insuficiencia desde múltiples puntos de vista.

[icon name=”icon-arrow-right”]LA ACTUACIÓN CONFORME A PROTOCOLOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS COMO CAUSA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL.

Dentro de las novedades que introduce la nueva regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, uno de los aspectos que más controversia ha suscitado es el de la previsión contemplada en el número 4 letra d) del artículo 31 bis, que establece como circunstancia atenuante específica de dicha responsabilidad:

“haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

Nada se nos dice acerca de cuáles son esas “medidas eficaces” ni qué forma han de adoptar. Y nada se nos dice sobre qué ocurrirá si dichas medidas ya han sido adoptadas con anterioridad a la comisión del delito, aunque en el caso concreto hayan podido fracasar. Parece lógico pensar, de entrada, que si la adopción “a futuro” de las mismas permite atenuar la responsabilidad penal, su existencia “antes de” la actuación delictiva a enjuiciar, deberá permitir la exención de responsabilidad, tanto desde la pura argumentación sistemática, como desde lo que significa la exigencia de responsabilidad penal por “hechos propios” y no ajenos (partiendo, claro está, de la capacidad de autodeterminación de la persona jurídica).

Una vez más será la jurisprudencia la que nos irá dando pautas orientativas; tanto sobre el alcance, excluyente o atenuante de responsabilidad, de la existencia de dichas medidas, como sobre el contenido que han tener las mismas.

Por el momento, la Circular 1/2011 de la Fiscalía afirma que “la elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su inexistencia resta la capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía o si con guía o sin ella, procede atribuir a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores, por haber tenido lugar dichas conductas ilícitas cuando los mismos actuaban en nombre, por cuenta y en provecho de la corporación, o como consecuencia de haber omitido aquellos el debido control sobre sus subordinados jerárquicos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de la entidad.

La Circular considera insuficientes las operaciones de simple mejora de la imagen empresarial, exigiéndose de las empresas “una reorganización preventiva e investigadora y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y/o evitar y, en su caso, descubrir los delitos”. Y subraya que “lo importante no es la adquisición de un código de autorregulación”, sino acreditar que “los órganos gestores o los órganos de gobierno de la persona jurídica han ejercido por sí o por delegación en otras personas todas las medidas exigibles para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos”.

[label type=”label” style=”inverse” title=”Para clientes LEGALIUS”]

[icon name=”icon-arrow-right”]LOS MECANISMOS PREVENTIVOS QUE LEGALIUS PONE A DISPOSICIÓN DE SUS CLIENTES

Legalius es una organización de  asesoría y servicios jurídicos que abarca todas las especialidades del Derecho y cuenta con una  dilatada experiencia profesional en el sector de gestión de empresas, lo que posibilita un amplio marco de colaboración en el marco de prevención y control en materia de protección de datos, informes de fiscalidad, prevención de blanqueo de capitales y responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Los mecanismos de los que hoy dispone Legalius para con sus clientes son los siguientes:

EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PARA EMPRESAS.

Realizamos todos los trámites legales necesarios para que la empresa cumpla con los requisitos, obligaciones y procedimientos que impone la LOPD.

Derecho de información.

Consentimiento.

Régimen de datos especialmente protegidos.

Cesión de datos.

Acceso a los datos por cuenta de terceros.

Inscripción de los ficheros en el Registro General.

Derecho de impugnación de valoraciones.

Derecho de acceso, cancelación, oposición y rectificación.

Documento de seguridad.

Medidas de seguridad. Los tratamientos deben realizarse con unas medidas de seguridad de nivel básico, medio o alto según que los datos personales sean datos de nivel básico, medio o especialmente protegidos (datos de salud, afiliación sindical, ideología, religión, origen racial, orientación sexual o creencias).

EN MATERIA DE INFORMES DE FISCALIDAD

El informe sobre fiscalidad de empresas realiza un análisis y estudio de las principales características de los tributos que les resulta de aplicación, y una reflexión sobre los problemas detectados para cada uno de ellos, concluyendo con una serie de propuestas y recomendaciones para racionalizar y mejorar la gestión de los tributos que gravan a las empresas asociadas a la Legalius.

EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES

Análisis y estudio interno de la empresa a nivel organizativo y formativo en materia de prevención de blanqueo de capitales.

Información sobre el marco legal en materia de prevención de blaqueo de capitales.

Políticas de identificación de clientes.

Operaciones sospechosas.

Conservación de documentos.

Funcionamiento del Órgano de Control Interno y de Comunicación (OCIC).

Examen anual por experto externo.

Formación del personal.

Otras obligaciones.

Régimen sancionador.

EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA

Corporate Defense. Se basa en el análisis de riesgos de la empresa para detectar los puntos donde puede ser más probable que se realicen conductas delictivas; en el establecimiento de sistemas de detección de dichas conductas; y en la evaluación periódica y actualización de los sistemas en función de los nuevos riesgos (nuevos empleados, nuevos servicios, cambios organizacionales.

Tanto la evaluación del riesgo como el plan de prevención ha de ser encomendados y realizados por un órgano de gestión con autoridad y autonomía suficiente.

La responsabilidad de control y cumplimiento de los sistemas de prevención debe ser asumida por una persona o grupo de personas concreta.

 

Líneas Éticas. Líneas de comunicación con el órgano de gestión a través de los cuales los integrantes de la organización y los grupos de interés de esta (proveedores, clientes, entorno…) puedan denunciar o comunicar posibles hechos delictivos sin temor a represalias.

Código de Conducta y Manual de prevención y respuesta de delitos. Elaboración de los mismos para que sean conocidos y asimilados por toda la empresa.

Requisitos para la exención de responsabilidad penal.

La empresa podrá quedar exenta de responsabilidad si prueba que se dan las siguientes circunstancias:

Disponer de un modelo de organización y gestión adoptado por el órgano de administración.

Que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza que los cometidos.

El modelo de prevención y control debe haber sido ejecutado con eficacia.

Antes de la comisión del delito.

Debe existir una supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención.

Asignada a un órgano de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control.

El autor de los delitos tiene que haber eludido de forma fraudulenta las medidas de control.

No tiene que haberse producido una omisión o un control insuficiente por parte del órgano de supervisión.

Su estos requisitos sólo pueden ser acreditados parcialmente, ello será valorado a los efectos de atenuación de la pena, pero no habrá exención de la responsabilidad penal.